De economische fall-out van de huidige gezondheidscrisis heeft helaas tot gevolg dat het insolventierecht zeer prominent aanwezig is in de actualiteit.
Indien u als bestuurder van een BV of een NV geconfronteerd wordt met het faillissement van uw onderneming, bestaat het risico dat de aangestelde curator uw aansprakelijkheid zal trachten te weerhouden.
De maatstaf volgens dewelke deze bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wordt beoordeeld, is die van de “kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement”.
Het gaat met name over een fout die een redelijk voorzichtig en vooruitziend bestuurder niet zou hebben gemaakt.
Het laatste decennium zien we een verruiming van het toepassingsgebied van deze bijzondere bestuurdersaansprakelijkheid enerzijds en een meer strikte toepassing ervan in de rechtspraak anderzijds.
Met name wordt de niet-naleving van de zogenaamde alarmbelprocedure door curatoren en de rechtspraak vaak weerhouden als kennelijk grove fout.
Het wetboek van vennootschappen en verenigingen (art. 5:153 voor de BV en art. 7:228 voor de NV) bepaalt dat wanneer het eigen vermogen negatief dreigt te worden of is geworden, het bestuursorgaan de algemene vergadering moet oproepen tot een vergadering, te houden binnen twee maanden na de datum waarop deze toestand werd vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap of over in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Tenzij het bestuursorgaan de ontbinding van de vennootschap voorstelt, zet het in een bijzonder verslag uiteen welke maatregelen het voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren. Dat verslag wordt in de agenda vermeld.
Wanneer het verslag bedoeld in het tweede lid ontbreekt, is het besluit van de algemene vergadering nietig.
Deze werkwijze dient evenzeer te worden gevolgd wanneer het bestuursorgaan vaststelt dat het niet langer vaststaat dat de vennootschap, volgens redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden.
Is de algemene vergadering niet overeenkomstig deze artikelen bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.
Deze sanctie is bijzonder verregaand gelet op de omkering van de bewijslast ten nadele van de bestuurder(s) daar waar deze vroeger bij de curator of de individuele schuldeiser lag.
Bovendien kan de door derden geleden schade in principe het volledig passief van de vennootschap omvatten.
In ondernemingen in moeilijkheden zijn bestuurders al te vaak bezig met te redden wat er te redden valt zodat deze wettelijk voorziene alarmbelprocedure gemakkelijk uit het oog verloren wordt.
Voorzichtigheid is dus geboden.
In de rechtspraak is wel een correctie te ontwaren die zich met name situeert op het vlak van de verjaring.
Het wetboek van vennootschappen en verenigingen bepaalt dat alle rechtsvorderingen tegen leden van het bestuursorgaan, dagelijks bestuurders, commissarissen, vereffenaars, tegen de vaste vertegenwoordigers van rechtspersonen die één van de voornoemde functies bekleden, of tegen alle andere personen die ten aanzien van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad wegens verrichtingen in verband met hun taak, te rekenen vanaf die verrichtingen of, indien ze met opzet verborgen zijn gehouden, te rekenen vanaf de ontdekking ervan, verjaren door verloop van 5 jaren.
De rechtspraak was het erover eens dat, behoudens in geval van bedrog, het startpunt van deze verjaringstermijn het tijdstip van de fout of het feit in kwestie is (en dus niet de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade conform het gemeen recht).
Rest natuurlijk de vraag wat ‘de fout of het feit’ is in geval van de alarmbelprocedure?
Is dit het tijdstip waarop de bestuurder vaststelde of had moeten vaststellen dat het eigen vermogen negatief geworden was?
Of situeert de fout zich 2 maanden later, met name de dag na het verstrijken van de termijn waarbinnen de algemene vergadering diende te worden samengeroepen?
Of nog later, met name op de datum van de algemene jaarvergadering ter goedkeuring van de jaarrekening waarbij wordt vastgesteld dat het bijzonder verslag van het bestuursorgaan ontbreekt?
In een arrest van 4 mei 2018 schepte het Hof van Cassatie hierover klaarheid. Het Hof stelt dat de niet-nakoming en dus de fout of het feit vaststaat van zodra de termijn van 2 maanden verstreken is nadat het verlies van maatschappelijk kapitaal werd vastgesteld of had moeten worden vastgesteld.
Theoretisch is het dus mogelijk dat een bestuurder één en ander had moeten vaststellen, dit niet gedaan heeft, en dat na twee maanden toch de verjaringstermijn tegen de curator begint te lopen.
Deze rechtspraak gaat ook in tegen de gangbare opvatting in de rechtspraak dat wanneer de schade voortvloeit uit een geheel van opeenvolgende, ondeelbare feiten, of uit het in stand houden van een foutieve toestand (nalaten om de alarmbelprocedure toe te passen gedurende meerdere boekjaren), de verjaringstermijn slechts begint te lopen vanaf de dag waarop het laatste ondeelbare feit werd voltooid.
Het Hof van Cassatie zet dit op losse schroeven en laat minstens ruimte voor de opvatting dat indien de alarmbelprocedure bijvoorbeeld al 4 of 5 opeenvolgende boekjaren diende te worden toegepast, de verjaringstermijn al zou kunnen lopen vanaf de eerste niet-naleving en de verjaring van de vordering van de curator dus zeer snel na het openvallen van het faillissement zou kunnen tussenkomen.
Een gewaarschuwd curator is er dus twee waard, maar even goed ontspringt een aandachtig bestuurder mogelijk de dans.
